一图读懂2020年中央经济工作会议

决策者对科学证据的评估包括数据判断、数据解释和数据推断。

[35]在2006年发布的《2006～2020年国家信息化发展战略》当中，个人信息保护更是与信息基础设施、电子商务、电子政务、信息安全、政府信息公开共同构成了信息化法制建设的重要内容。2002年8月5日，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》，提出要加快推进电子政务法制建设。

而由于个人信息的特殊性质，所有保障措施都必须平衡与个人信息相关的个人利益与公共利益，即平衡个人信息权利与政府收集、使用个人信息权力间的法权结构。[8]近年来，又先后发生了林贝欣案[9]、青海警方跨省抓错人案[10]等案件。以基本权利模式为主导的系统立法并不意味着要推倒重来，采取基本权利模式也并不意味着要否定安全思维和民法思维：恰恰相反，基本权利模式完全可以吸纳安全思维和民法思维，从而在现有立法的基础上进一步推进个人信息保护立法工作。王秀哲：《我国隐私权的宪法保护研究》，法律出版社2011年版，第38～46页。为此应当考虑将这些非强制性的技术性规范提升为强制性的部门规章，并且通过不定期的执法检查，及时发现制度或技术上的漏洞。

采纳基本权利模式需厘清基本权利与国家安全之间的宪法关系，吸收现有立法成果，制定个人信息保护综合立法，并在综合立法无法覆盖的特定领域中系统贯彻个人信息权保护理念。要解决这些问题，惟有采纳世界通行的基本权利模式，系统构筑个人信息保护制度。例如，在普通法系国家（尤其以美国为代表），社会竞争关系和秩序是企业通过市场来形成的，因此美国的隐私权制度主要是限制政府而不是限制企业和市场。

通过价格机制‘组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。[38] Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review, Vol.4, No.5（Dec.15,1890）, pp.193-220, p211. [39] 2013年10月9日，美国的苹果、谷歌、微软、脸谱、雅虎、推特以及美国在线等公司向美国总统和国会发出了公开信，要求美国政府对网络监管进行改革，以恢复网络用户对这些网络公司的信任。在私权利社会形成之前的封建氏族社会或者公权力社会，都没有这样的价值观和正当性。正如美国的《大数据报告》所表达的担心那样，在这次调研中揭示了一些有关大数据分析的更为根本性的挑战，大数据分析可能导致非常迥异的不公平的对待，特别是对一些弱势群体，或者产生不透明的决策环境，使得个人的自治丧失在一系列的无法理解和预知的算法之中。

[10]例如在美国历史上，1935年开始实施的社会保障系统，每个就业人员都有一个社会保障号（SSN），这个号码在开始的时候仅仅是为了社会保障系统的，而不是为了一般意义上识别身份的目的，并且在社会保障卡上还明示非为识别性。分析（包括以各种不同计算技术的分析）是大数据变革的推动力。

大数据技术正在将人类社会从私权利社会带入有机社会，整个有机社会就如同人体的有机组织，大数据技术下的个人数据信息就如同连接各个不同组织或者器官的神经，将社会各个成员组织成更为和谐和高效的社会形态。[12]在美国的隐私权观念中，对于不能物理控制的隐私利益如公共场合的隐私利益一直给予比较弱的保护。[57]生产力是由分工水平决定的，而分工是由交易效率决定的。[18]有机社会中的社会成员针对稀缺资源将是合作分享而不是竞争占有为主。

Garrett, Brandon L., Big Data and Due Process （August 15,2014）. Cornell Law Review Online, Vol.99,2014; Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2014-45. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2481078, p108,2016年3月28日访问。首先，在立法目的上，有关立法的目的应当是为了公共利益而促进个人数据信息的共享和使用，而不是直接为了保护个人私权。[70]因此，为了解决这种信息能力上的不平衡造成的问题，在制度上便需要对这些企业或者组织课以特殊的义务。[10]而且这种多目的和多用途的使用相互之间并不是隔绝的和独立的，而是相互作用和影响，从而产生更加高级和复杂的应用。

[16]大数据技术是在数据科学和可预测研究中对大量数据的使用。因此大数据技术下的社会，剥夺社会成员自由的监狱和惩罚体系将会逐步瓦解，其根本原因是大数据社会不需要这些惩罚制度来增强信息的可执行力和约束力。

在大数据技术下，个人数据信息具有以下特征。随着信息技术的发展和社会组织紧密程度的提高，个人数据信息的内容和种类也会不断地丰富。

Richards, Neil M. and King, Jonathan H., Big Data Ethics （May 19,2014）. Wake Forest Law Review,2014. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2384174, p415,2016年3月28日访问。那么像商标权这样的私权，其功能便开始减弱了。首先，将个人数据信息以公共物品来使用和规制在制度上更有效率。[44]这样的后果便是公众与其个人数据信息的使用者之间出现严重的信息能力差异。[56]根据这种理论，个人数据信息也当然应被赋予财产权的保护。服务者提供了一个复杂的，要么同意要么离开的隐私条款，而实际上，用户仅仅有几秒钟的时间去评估它。

例如在讨论赋予公民隐私权的必要性时，沃伦和布兰代斯认为：摄影技术是这样一种状态，对于画像来说，一个人如果不是为此目的有意识地端坐在那里，这样的画像很难完成，那么合同法或者信托法就能够足以赋予一个谨慎的人来防止对其肖像不当使用的能力。如芮夫金所批评的，第一次工业革命使得产品极大丰富，人们的生活水平有了很大提升，启蒙经济学家们便开始颂扬市场中私权关系的天生美德，开始认为对私产的获得是固有的生物性所驱动的，而不是由某种特定的传播与能源模式所塑造的社会倾向而已。

封建氏族社会依赖的是血缘关系的利他性，公权力社会依赖的是公权力组织的自觉性，私权利社会依赖的市场交易的透明性和重复博弈性。在实践中，它可以含有三个内容：一是技术，是指能够使计算能力和算法精度最大化的技术。

索罗夫在2001年就指出：数据库的问题不是我们被监视、被控制以及被限制的问题。这种治理方式并不影响和损害已经存在的私权利如隐私权和其他财产权等。

[54]王利明：《隐私权概念的再界定》,《法学家》2012年第1期。当社会制度发生变化时，竞争主体和竞争关系便发生了变化，隐私利益的控制方也随之发生变化。[65] 相关个人对这种大数据的产生既没有劳动贡献也不存在独占性，那么对这种大数据的财产权主张就没有了正当性。[47]王利明：《隐私权的新发展》，载《人大法律评论》（2009年卷），法律出版社2009年版，第21页。

[32]个人数据信息所涉及的隐私利益更多地是信息性隐私。因此，信息能力便成为重要的竞争工具和竞争利益，而隐私利益便是这种信息能力所产生的利益的特定表现。

传统的隐私利益，例如身体外形或者住宅往往具有自然的独占性，权利人可以通过物理形式例如衣服或者围墙将这些隐私内容加以保护，使得相对人有明显的权利边界感存在，因此隐私权在民事权利中也属于对世权。而基于私权的侵权责任认定和损害赔偿都是基于因果关系，而不是这种模糊的相关性。

而依赖公法的行政责任甚至是刑事责任进行追究要有效得多。[3] 我国在若干年前就开始讨论有关个人数据信息保护的立法，[4]但是相关法律一直没有出台，而大数据技术在社会各个领域的不断应用，使得这一问题更加迫切需要解决。

个人数据信息一般指个人的社会身份信息，包括经济、社会和文化相关的一个或者多个信息和数据，以及个人的自然身份信息，包括身体、心理、基因和智力水平等相关的信息和数据。在大数据时代，隐私不能理解为仅仅是保守秘密，而应该是关于个人信息收集与披露的伦理道德的一套规则体系。但是由于摄影技术的最新发展已经能够即时地拍摄照片，合同或者信托原理已经无法满足这样保护的需要了。第四，个人数据信息产生的意志一致性。

[60]支持个人数据信息财产化的主张还认为，随着技术的发展，交易成本会迅速下降，从而使得个人可以针对其数据信息的公开和使用而进行交易。将个人数据信息作为公共物品对待时，其使用的正当性不再是基于市场经济中的价高者得的效率性，而是基于提高社会福利的公共利益性。

[68]有学者也指出：由于这种无法预知的后果而产生的潜在损害将很快超过大数据技术可能给我们带来的好处。[53] 我国有些学者也发现了个人数据信息与隐私之间存在着差异性，例如王利明教授建议在人格权中增加个人信息资料权这种新权利：个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。

[69] Kord Davis, Ethics of Big Data: Balancing Risk and Innovation, O'Reilly Media,2012. [70] Solove, Daniel J., Privacy and Power: Computer Databases and Metaphors for Information Privacy. Stanford Law Review, Vol.53, p.1393, July 2001. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=248300, p1461,2016年3月28日访问。[38] 隐私利益与社会制度之间的关系也决定了不同历史发展路径的国家或者地区对待隐私利益的态度和文化是不同的。